Se sancionó el "Aporte solidario y extraordinario". Las objeciones jurídicas a esta figura tributaria son muchas. En estas líneas sólo puntualizo tres desde la perspectiva estricta que el Derecho argentino nos ofrece ante el nuevo tributo:

  • La forma en que afecta a los expatriados
  • La forma en que afecta a los trusts y el efecto candado sobre operaciones desarrolladas durante los 180 días anteriores a la sanción de la ley y
  • El controvertido destino de los fondos, revestido del ropaje de ayuda a los efectos del Covid 19 pero que la propia ley indica que se privilegian otros destinos alejados de la pandemia.

Sobre la residencia fiscal

Quienes hayan perdido la residencia fiscal argentina al momento de entrada en vigencia de este tributo deben retrotraer su situación tributaria al 31.12.2019. Este efecto retroactivo de la ley es inaplicable pues tales sujetos –al momento de la sanción de la ley- ya no tienen residencia fiscal en Argentina por tanto el Estado argentino no tiene competencia tributaria sobre aquellos. Esto se vincula con el derecho adquirido de tales sujetos quienes, cumpliendo las normas migratorias y de residencia vigentes, han dejado de estar bajo la órbita de la competencia tributaria argentina.

El Código Civil y Comercial establece que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1) pero luego de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. (art. 2).

Las leyes no tienen efecto retroactivo salvo disposición en contrario pero en tanto no afecten derecho amparados y garantías constitucionales (art. 3). En materia tributaria es firme la jurisprudencia que indica que el pago de impuestos produce efectos cancelatorios y se consolida como un derecho de propiedad. En tanto el aporte solidario y extraordinario es una exhumación ad hoc del Impuesto sobre los Bienes Personales, es ciertamente inaplicable la pretensión retroactiva de la nueva al a quienes han perdido la residencia fiscal en el país.

Sobre la gravabilidad de los trusts y el efecto candado

La dogmática tributaria permite al Derecho fiscal crear categorías para facilitar la aplicación de los impuestos. Ello se intenta hacer en esta nueva ley con los trusts pues los bienes aportados a estos vehículos absolutamente legales deberían incorporarse al cálculo del patrimonio y, consecuentemente, tributar el aporte. Sin embargo la norma omite la indicación sobre si se trata de trusts revocables o irrevocables.

En función de la jurisprudencia argentina existe sobre el particular y, por sobre todo, que el régimen jurídico de estas figuras anglosajonas es un derecho extraño al argentino, interpretamos que la ley hace referencia sólo a los trusts revocables, es decir, aquellos que jurídicamente no han salido del patrimonio del settlor (originante del trust).

Por el contrario, si el trust es irrevocable, conforme el derecho anglosajón, el argentino y nuestra jurisprudencia, el destinatario del aporte ya no cuenta en su patrimonio con esos activos, por tanto no deberían integrar el cálculo del aporte solidario. Desafortunamente la infeliz redacción u omisión de la norma provocará conflictividad en esta cuestión. 

Sólo el 20% de lo que ingrese por este tributo

se destinará al equipamiento médico

La norma incorpora algo inédito en nuestra ordenamiento jurídico y es lo que se conoce como "efecto candado": deben incluirse las variaciones patrimoniales que se hubieren producido durante los 180 días anteriores a la entrada en vigencia de la ley pues se presume que éste proyecto se conoce desde hace tiempo y por ello ha restringido el ejercicio de la libertad de los individuos en disponer de sus bienes durante ese lapso pues tales disposiciones del patrimonio deben integrar la base imponible de este aporte. Esto también generará controversia y conflictividad.

 Sobre el destino de los fondos

El ropaje que viste a esta controvertida figura tributaria es la ayuda a paliar los efectos de la Pandemia. Todos los comentarios de los diputados, senadores y mentores del proyecto como de las discusiones parlamentarias asi lo indican. Sin embargo la propia ley establece que sólo el 20% de lo que ingrese por este tributo se destinará al equipamiento médico e insumos vinculados a la prevención sanitaria (que al momento de la sanción de la ley ya se cobró más de 39.000 vidas en el pais).

Lo que resulta llamativo es que la mayor parte de la recaudación -el 25%- se destinará a un proyecto de gas y petróleo a cargo de una empresa estatal con la ayuda de YPF SA. Esto realmente no se entiende. La citada empresa petrolera cotiza en la Bolsa de Buenos Aires y sus ADR en la Bolsa de Nueva York: no se logra comprender el vínculo con la pandemia. Otros destinos son Pymes, el programa Progresar y el Fondo de Integración Socio Urbana.

Esto significa que del producido de este insólito y tan cuestionado tributo, el 80% de los ingresos poco o ninguna vinculación tienen con la pandemia. 

Es muy complejo y ciertamente teórico predicar la razonabilidad como garantía constitucional de los contribuyentes, pero parecería que hemos perdido la esencia legal que justifica la materia tributaria: los tributos se basan en la obligación legal de contribuir y no en una relación de poder. La circunstancia de que el Aporte Solidario y Extraordinario se dirija a sólo un sector de los contribuyentes nos coloca en un lugar que no es precisamente el Estado Constitucional de Derecho.

* Abogado. Doctor de Derecho. Director del Departamento de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.