Varios años atrás, la Administración Fiscal Argentina fue pionera en normativa tendiente a combatir maniobras de exportaciones de commodities en donde participaban intermediarios internacionales sin sustancia económica. Esa normativa -que en el ámbito de precios de transferencia se conoce como "Sexto Método"- nace porque la Administración advirtió situaciones de ventas (exportaciones) de mercaderías a compradores que no eran los destinatarios finales y a precios inferiores al de venta facturado por el intermediario. Ello en la práctica implicaba muchas veces el traslado de beneficios a otra jurisdicción y la pérdida de recaudación en la Argentina.

Estos intermediarios muchas veces no mantenían sustancia económica en su país de incorporación (actuaban como revendedores que no asumían mayores riesgos ni desarrollaban esfuerzo alguno en la comercialización) y generalmente se encontraban ubicados en jurisdicciones con algún régimen fiscal de baja tributación. Asimismo, siendo que el valor de los commodities fluctúa estacionalmente, la fecha considerada a los fines del cálculo de los tributos y evaluación de los precios de transferencia puede implicar una gran diferencia de precio.

La normativa introducida por Argentina y adoptada por otras jurisdicciones

Frente a esas situaciones, oportunamente la Argentina sancionó la Ley 25.784 y reglamentó a través de los Decretos 916/2004 y 1287/2005. Esa normativa consistía básicamente en considerar -cuando se comprueben estos esquemas- el mayor precio entre aquel transado por las partes y el del momento del embarque, a los fines de precios de transferencia. Asimismo se preveía que podía dejarse de lado esta disposición si el exportador local podía demostrar que el intermediario cumplía con una serie de requisitos que denotaban que tiene sustancia económica.

La situación advertida es un problema generalizado en países exportadores de commodities y esta normativa fue replicada por más de 12 jurisdicciones y tuvo tratamiento, estudio y convalidación incluso por la OCDE.

La OCDE no rechaza este método

Cabe recordar que a principios de 2013, el G20 le solicitó a la comunidad internacional que ponga en marcha un plan de acción para contrarrestar la erosión de la base imponible y la relocalización de la renta que se producía como consecuencia de los esquemas de planificación fiscal agresivos perpetrados por las empresas multinacionales a los efectos de reducir su carga tributaria en aquellas jurisdicciones en las que se generaba la creación de valor.

En este contexto, surgió el Proyecto BEPS de la OCDE/G20, en cuyo marco se introdujeron varias modificaciones a los principales estándares tributarios internacionales, entre ellos, las Directrices sobre Precios de Transferencia.

Así, la Acción 10 del mencionado Plan de Acción BEPS llamó a desarrollar normas de precios de transferencia para implantar mecanismos de protección frente a tipos de pagos comunes que erosionan la base imponible. El resultado de este trabajo dio lugar a la inclusión de ciertas recomendaciones en el Capítulo II de las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia, con el objetivo de conducir a una mayor coherencia en el modo en que las administraciones tributarias y los contribuyentes determinan los precios de plena competencia en las transacciones con materias primas y a garantizar que los precios reflejan la creación de valor.

Para el desarrollo de estas nuevas pautas se reconocieron algunos de los elementos y experiencias más importantes de los países que han adoptado normas nacionales encaminadas a poner precio a las transacciones con materias primas (entre ellos, la República Argentina).

De esta manera, la nueva directriz de la OCDE aclara que "(i) el método del precio libre comparable suele ser un método de precios de transferencia adecuado para las transacciones con materias primas entre empresas asociadas, (ii) pueden utilizarse los precios cotizados al aplicar el método del precio libre comparable, con sujeción a ciertas consideraciones, como referencia del precio de plena competencia de la transacción con materias primas entre empresas vinculadas, y (iii) deberían realizarse ajustes de comparabilidad razonablemente precisos, en caso necesario, para asegurar que los atributos de importancia económica de las operaciones vinculadas e independientes sean suficientemente comparables."

Asimismo, y teniendo en cuenta las precisiones que al respecto contenía la entonces vigente legislación argentina en materia de precios de transferencia -a partir del mecanismo previsto en el sexto párrafo del Artículo 15 de la ley de impuesto a las ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones-, se incorporó en las referidas Directrices de la OCDE, "una nueva disposición sobre la determinación de la fecha de fijación del precio en las transacciones con materias primas. Esta disposición tiene por objeto impedir que los contribuyentes utilizaran fechas de fijación de precios en los contratos que permitan adoptar la cotización más ventajosa. Así, se permite a las autoridades fiscales imputar, en determinadas condiciones, la fecha de envío (o cualquier otra fecha para la que existan pruebas) como fecha de fijación del precio de la transacción con materias primas."

Puede advertirse, entonces, que el denominado "sexto método" ha sido recogido en los estándares tributarios internacionales como una herramienta eficaz para valuar aquellas operaciones en las que no pudiere confiarse en el precio pactado entre partes vinculadas, contrarrestando, de esta manera -y bajo ciertas circunstancias- situaciones abusivas por parte de los contribuyentes que pretenden manipular los precios de transferencia concertados en los contratos que involucran transacciones con materias primas.

Por otra parte, y con mayor énfasis, el Comité de Expertos sobre Cooperación Internacional en Materia Fiscal de las Naciones Unidas introdujo una sección acerca del sexto método en el Manual, en la cual se ofrecen recomendaciones a las administraciones tributarias de los países en vías de desarrollo para que tengan en cuenta la cotización de las materias primas para valorar las operaciones de tales bienes entre partes vinculadas.

La causa ante la CSJN

La causa "Vicentin SAIC c/ Estado Nacional" (expte. FRE 41000184/2006/1/RH1) donde se discute la constitucionalidad de la normativa y en particular de los Decretos 916/2004 y 1287/2005 del Ministerio de Economía y Producción se encuentra próxima a ser resuelta por la Corte.

La Procuración General de la Nación hacia el año 2018 efectuó una interpretación de lo que debía entenderse como "sujeto vinculado" a los fines de aplicar el "sexto método" y concluyó dándole razón a la exportadora, que la normativa resultaría en conflicto con disposiciones constitucionales.

Esa interpretación de la normativa por parte de Procuración y las exportadoras hace inoperante a la norma e inaplicable para los casos que se pretendían alcanzar. Interpretar de esa manera la normativa hace inoperativa una norma que tuvo en cuenta una situación de clara de elusión, que tenia un fin y propósito tendiente a evitar maniobras que afectan la correcta recaudación y atribución de base en el país; y que incluso fue replicada en otras jurisdicciones y convalidada por la OCDE para atacar maniobras abusivas.

La Corte puede dar una nueva señal de apoyo a las políticas tributarias del país o seguir un criterio de interpretación que tira por la borda años de ardua tarea y medidas tendientes a evitar maniobras de traslación de ganancias a otras jurisdicciones. Son épocas donde el abuso de las disposiciones normativas no es bien visto ni aceptado en el mundo y la Corte tiene la ultima palabra.

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Luis María Capellano

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