Los Convenios para Evitar la Doble Tributación en general delimitan las potestades tributarias entre los países signatarios y buscan eliminar los casos de doble imposición. En junio del 2019 la Argentina celebró un Convenio con Japón que marca un quiebre en lo que venia siendo una política constante de inclusión en la definición de "regalías" a los pagos que se efectúen en concepto de "asistencia técnica".

El artículo 12 del Convenio con Japón no menciona dentro de la definición de regalías a las cantidades de cualquier clase pagadas por la prestación de servicios de asistencia técnica. Esta omisión no es menor y en caso de aprobarse este Convenio por el Congreso Argentino conllevaría consecuencias incluso en otros tratados celebrados por la Argentina.

Es dable desde ya señalar que en previas negociaciones llevadas a cabo por el país e incluso en la postura plasmada por la Argentina ante la OCDE en referencia a las definiciones de lo que debe entenderse por regalías venia siendo consistente y respetada por la gestión que concluyó en el año 2015. Esa postura ha sido dejada injustificadamente de lado no solo para el convenio con Japón sino indirectamente (en caso de aprobarse este último) con varias otras jurisdicciones que mantienen la cláusula de nación más favorecida.

¿Por qué es importante?

Al no incluirse el pago por prestaciones de "asistencia técnica" dentro de la definición de regalías en el Convenio, las rentas obtenidas por una empresa residente de Japón estarían sujetas a imposición exclusivamente en ese país, a menos que la empresa realice su actividad comercial a través de un establecimiento permanente en la Argentina. Pero no sólo es una resignación de potestades tributarias en favor de ese país, sino que este beneficio se extendería a otros convenios que podrían aplicarlo en virtud de contener la Cláusula de Nación más Favorecida.

Con los rápidos cambios en las economías modernas, particularmente con respecto a los servicios transfronterizos, ahora es posible que una empresa residente en un Estado participe sustancialmente en la economía de otro Estado sin un establecimiento permanente o una base fija en ese Estado; es decir, sin presencia física sustancial en ese Estado, permaneciendo fuera de la potestad tributaria del país.

La postura que venía manteniendo la Argentina

En la posición fijada para el articulo 12 del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la OCDE, ya en el año 2014 la Argentina (junto con otros países tales como Brasil, Gabón, Túnez) reservaron el derecho de incluir las rentas por "asistencia técnica" en la definición de regalías (punto 6, posición respecto del articulo 12, Historia – Modelo 2017). Esa postura había sido consistentemente respetada durante toda la gestión que culminó en el 2015 y venía siendo materia específica de consideración al momento de negociación de los convenios. Como ejemplo basta señalar el convenio con México (último que fuera negociado por la gestión que concluyó en el 2015). También fue uno de los puntos considerados (y defendidos a favor de Argentina) cuando se renegociaron convenios como el de España, Chile, por mencionar algunos ejemplos.

La implosión de la política tributaria internacional argentina

La gravedad de esta omisión es aun mayor ya que esta cláusula que contradice cuestiones ganadas tras negociaciones y años de discusiones internacionales, no solo afecta la relación con Japón (cuestión no menor considerando que es uno de los principales exportadores de conocimiento técnico), sino que ello replica en forma de cascada a todos aquellos convenios que tienen previsto la cláusula de Nación mas Favorecida.

Puesto en otras palabras mas simples: con la entrada en vigencia del convenio con Japón, otros países tales como el Reino de los Países Bajos (que cuenta con la cláusula de Nación mas Favorecida en su Protocolo) podrán obtener este mismo beneficio, y consiguientemente contratos de asistencia técnica que se encontraban alcanzados y tributaban en el país, dejarían inmediatamente de estarlo (bastando que no cuenten con un establecimiento permanente en el país). 

Asimismo, y como fuera mencionado recientemente por quien fuera otrora Subdirector General de Coordinación Técnica Institucional de la AFIP, esto es claramente desfavorable para los empresarios argentinos que deben competir con una empresa extranjera en la prestación de estos servicios. Ese claro concepto está desarrollado en detalle en la explicación dada por Naciones Unidas (Manual de Negociación de Convenios, párrafo 11, articulo 12A), en donde se explica que mientras las rentas por los servicios prestados por los proveedores nacionales están sujetos al impuesto, los proveedores no residentes no estarían sujetos a ningún impuesto salvo que tuvieran un establecimiento permanente o una base fija en ese país, y mas aún, podrían encontrarse sujetos en su país de residencia solo a impuestos bajos (o sin impuestos en absoluto) por esas rentas obtenidas.

Palabras finales

Por supuesto que quienes antecedieron a la actual administración tributaria desde el año 2016 pudieron no compartir la política tributaria llevada a cabo hasta el 2015, y tuvieron todas las facultades para modificar esos lineamientos. Sin embargo, lo que resulta cuestionable es destruir beneficios ya ganados por el país. Ese daño que se efectúa a la política tributaria internacional es injustificable y aún cuando no se comparta la política tributaria que fuera llevada a cabo por la gestión que concluyó en el 2015, aquellas cuestiones ya ganadas no debieran ser resignadas o dejadas de lado, sino protegidas porque han sido fruto de esfuerzo de varios años de negociaciones y reiteramos, claramente en interés y beneficio del país.

Seguramente estos desencuentros entre los logros en materia de potestad tributaria y la ratificación de estos nuevos convenios puede estar motivado por la extraña configuración de las relaciones tributarias internacionales que se ha plasmado en la estructura del Ministerio de Economía, con la Subsecretaría de Ingresos Públicos (Hacienda) y la Subsecretaría de Tributación Internacional (Política Tributaria) que ostentan competencias similares y superpuestas en temas que hacen a la relación con la OCDE.

El rol de la AFIP (lamentablemente) en esta etapa se limita a colaborar en los aspectos técnicos vinculados a la participación en los distintos Grupos de Trabajo. Sería importante retomar el camino de la otrora Comisión Evaluadora y Revisora de Convenios para Evitar la Doble Imposición, en tanto hoy la dispersión de criterios e inactividad de una política fiscal coordinada motiva este tipo de situaciones.

En otras columnas de este diario hablamos de la resignación de potestades tributarias en favor del Estado de Qatar. Ahora resaltamos esta entrega injustificada de potestad tributaria a Japón e indirectamente a varias otras jurisdicciones a través de la cláusula de nación más favorecida. Todo parece indicar que la Argentina ha perdido el rumbo en cuanto a la política tributaria internacional.

*Contador Público. Magister en Derecho Tributario (U. Austral). Ex Subsecretario de Ingresos Públicos de la Nación (2010-2015).

**Abogado. LLM en Tributación (U. de Florida).

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