En las últimas semanas, el llamado Aporte Solidario y Extraordinario” (en adelante, ASEP ) ha acaparado la atención de millas de contribuyentes. Y en ese orden, son varios los puntos controvertidos que están siendo puestos en tela de juicio y que serán objeto de planteo en la justicia . Sólo a modo de ejemplo, cabe mencionar su posible confiscatoriedad, la razonabilidad de alguno de sus puntos, su doble imposición, su dudosa retroactividad para los casos de perdida de residencia, etc.

Pero lo que más ha llamado la atención, sobre todo a los penalistas, es aquel artículo que autoriza a la AFIP a presumir la existencia de un "ardid o engaño" en aquellos negocios lícitos realizados durante los 180 días anteriores a la existencia de la propia ley . Ardid que, como es sabido, cuando va acompañado de la omisión del pago del impuesto puede llegar a constituir un delito tributario castigado con pena de hasta 9 años de prisión.

En efecto, el artículo 9 de la ley 27605 establece lo siguiente: “Cuando las variaciones operadas en los bienes sujetos al aporte, durante los ciento ochenta (180) días inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hicieran presumir, salvo prueba en contrario, una operación que configure un ardid evasivo o esté destinada a eludir su pago, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer que aquellos se computen a los efectos de su determinación ”.

Como se podrá advertir, el legislador está autorizando a la AFIP a presumir la existencia de un ardid “ destinado a eludir el pago de un impuesto futuro, es decir inexistente en el momento en que el contribuyente realizó el acto jurídico -lícito- que provocó la variación de su patrimonio ” .

El razonamiento, absurdo por cierto, podría ser el siguiente: usted contribuyente, 180 días antes de que entre en vigor la ley, ya debería haber presumido o intuido que se iba a sancionar, e incluso, ya debería haber conocido su contenido y alcance . Por ende, no sólo le vamos a gravar bienes que hoy no existen en su patrimonio, es decir en forma retroactiva, sino que incluso tenemos facultades para presumir o considerar que la variación de su patrimonio ocurrida durante los últimos 180 días fue ardidosa, engañosa, destinada a evadir un impuesto que si bien no existía, usted ya lo había adivinado.

Demás está señalar, que existe un principio básico en cualquier Estado de Derecho según el cual l as leyes rigen para adelante y por añadidura, nadie puede ser juzgado, acusado, perseguido, sentenciado, con fundamento en una ley que no pudo tener en cuenta en el momento de los hechos porque no existía . En otras palabras, si no se pudo motivar en una norma, no se le puede reprochar su incumplimiento.

Por lo tanto, tras preguntarnos si la variación de bienes verificada podría entenderse como configurativa de un ardid capaz de tipificar a la maniobra como delito de evasión en los términos de la Ley Penal Tributaria, estamos convencidos que la respuesta es negativa. Y es que resulta jurídicamente inaceptable calificar como dolosa una conducta realizada con anterioridad a la existencia de la propia ley; y menos aún entender que el legítimo ejercicio de un derecho (como puede ser una donación, o cualquier variación patrimonial lícita), puede ser considerado un engaño u ocultación y por ende una evasión tributaria.

Con relación a esto último, es preciso recordar que el artículo 34 del Código Penal exime de responsabilidad al que obrare en el legítimo ejercicio de un derecho; es decir, un aporte a un trust irrevocable, una donación, una división de la sociedad conyugal o cualquier otro acto jurídico legítimo que genere una variación en su patrimonio, no puede ser considerado como una operación que constituya un delito tributario.

Dicho esto, ante la manifiesta inexistencia de delito, cobra relevancia el art. 19 del Régimen Penal Tributario que autoriza a la AFIP a no formulará denuncia penal cuando surgiere manifiestamente que no se ha verificado la conducta punible dadas las circunstancias del hecho… ”

En conclusión, en virtud del principio de legalidad la celebración de actos jurídicos que variaren el patrimonio del contribuyente -dentro de los 180 días anteriores a la entrada en vigor de la ley 27.605- es absolutamente lícita y por ende, por imperio del principio de irretroactividad de las leyes, es ilegal gravar un bien que no existe en el patrimonio del sujeto al momento de la sanción de la ley. Y, menos aún, considerar una variación como un ardid destinado a evadir el pago de un impuesto futuro, pretendiéndose con ello, que el contribuyente (previo al 18 de diciembre del 2020) debió previsto haber o adivinado la sanción y el contenido de la norma.

* Emilio Cornejo Salas es Socio del Estudio Lisicki Litvin & Asociados. Departamento de Derecho Penal Económico y Cumplimiento del Estudio Lisicki Litvin & Asociados.

** Camila Sofía Sánchez es Abogada del Equipo de Derecho Penal Económico y Compliance del Estudio Lisicki Litvin & Asociados