En la Argentina, la Ley 11.683 en su artículo 101 establece previsiones respecto del secreto y confidencialidad de la información fiscal. Al respecto se menciona que las declaraciones juradas, manifestaciones e informes son secretos y los funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la Administración Federal de Ingresos Públicos están obligados a mantener confidencialidad sobre la misma, sin poder comunicarlo a terceros aun con el consentimiento del interesado. El quebrantamiento de esta norma conlleva la sanción penal prevista en el articulo 157 del Código Penal.

Sin perjuicio de ello, esta norma prevé excepciones a la obligación de mantener confidencialidad.

La protección de las garantías del contribuyente en un nuevo escenario en donde la información se intercambia de manera automáticamente debería continuar siendo primordial y la eficientización un objetivo que procure evitar los errores que en la práctica pudieran encontrarse.

La posibilidad de existencia de errores en la información transmitida

Una de las causas mas resonantes en este punto es la resuelta por los Estados Unidos en Aloe Vera of Am., Inc. v. United States, la que denota que las técnicas utilizadas para lograr una más eficiente recaudación fiscal, como puede ser el intercambio de información, no está exenta de errores y pueden conllevar lesiones a los derechos de los contribuyentes si no se adoptan medidas para mitigarlos.

En dicha causa la Justicia de Estados Unidos de Norteamérica encontró a la Administración Fiscal de ese país (IRS) responsable de haber proporcionado “falsa” información a la Autoridad Fiscal de Japón en el marco de un intercambio permitido bajo el Convenio para Evitar la Doble Tributación entre ambos países. En lo que aquí resulta relevante, la Justicia de los Estados Unidos consideró probada la falsedad de la información intercambiada referida a una estimación potencial de ajuste fiscal y asimismo que la administración fiscal norteamericana conocía que dicha información era falsa al momento de brindarla. Sin embargo, no consideró probado que los daños reclamados por la empresa se produjeran por motivo de la falsa información proporcionada, por lo que solo se obtuvo una indemnización mínima legal.

El caso descripto, involucrando a una de las Administraciones Tributarias que se considera mas eficiente a nivel mundial como es la de los Estados Unidos, conlleva a plantearnos respecto de la necesidad de adoptar medidas para proteger la confidencialidad de los contribuyentes. La cantidad de información a transmitir se incrementa notablemente bajo un procedimiento de intercambio automático; consiguientemente el riesgo de afectar garantías de los contribuyentes se incrementa en igual medida.

La intervención del contribuyente

La participación del contribuyente en el proceso de intercambio de información no se encuentra previsto en la normativa argentina, por lo que eventualmente y salvo casos particulares, deberá aguardar la determinación de oficio a fin de poder ejercer algún grado de control sobre la información transmitida.

La doctrina internacional ha sostenido que deberían encontrarse reconocidos en las legislaciones garantías procedimentales a fin de permitir la intervención de los contribuyentes en aquellas situaciones en donde podría verse afectado el derecho a la confidencialidad o el intercambio de información y datos privados.

La importancia de este punto no es solo teórica. Cabe recordar que mediante sentencia (A88-2020) de fecha 1/09/2020 el Tribunal Administrativo Federal de Suiza rechazó la petición de no transmitir a la Argentina la información de una cuenta financiera (bajo el Estándar Común de Reporte) de un sujeto argentino "controlante" de una sociedad de Bahamas, petición que se encontraba fundada entre otras, en un "error" incurrido por un Banco Suizo en la clasificación del titular de la cuenta y la supuesta falta de garantía en la protección de los datos en la Argentina.

El tribunal de apelaciones suizo rechazó el pedido y consideró entre otras cuestiones que no se había logrado demostrar que las disposiciones de protección y seguridad de datos en Argentina fuesen insuficientes. Sostuvo además que no se habrían aportado pruebas de los perjuicios que podrían producirse en Argentina debido a la transferencia de estos datos. Asimismo, señaló que el intercambio de información con un Estado puede suspenderse si la autoridad competente de ese Estado no cumple con los requisitos del Acuerdo de Intercambio de Información, pero que el procedimiento para tal fin no había sido utilizado con respecto a la Argentina.

La justa medida de información a intercambiar ha sido discutida durante años y ha evolucionado desde el punto en el que un Estado solo podía solicitar información necesaria para sus propósitos fiscales y en tanto ella resultara “previsiblemente relevante”, pasando por un modelo de intercambio de información automático pero circunscripto a determinadas rentas (i.e.: Savings Directive), hasta finalizar con aquellos intercambios amplios y múltiples como el Common Reporting Standard o el Country by Country Reporting.

La protección de las garantías del contribuyente en este nuevo escenario de intercambio de información automático debe continuar siendo primordial y se vislumbran en este sentido mayores esfuerzos en la labor de organismos internacionales impulsando cambios, revisando implementaciones de propuestas y brindando directrices y guías de buenas prácticas.

Conclusión

 

Las economías de los distintos países se enfrentan al desafío mas trascendente del tiempo contemporáneo, las crisis fiscales profundizadas por la pandemia del covid-19 han provocado medidas de carácter extraordinario, involucrando entre éstas nuevos reportes de información por parte de los particulares, sean éstos contribuyentes, intermediarios y/o asesores.

En este escenario es el Estado el que debe implementar políticas públicas de promoción y asistencia conjuntamente con medidas de control y recaudación para afrontar las mismas. Y por el otro lado, los particulares – contribuyentes, intermediarios y/o asesores – deben formalizar requisitorias informativas y estricto cumplimiento fiscal.

Ante la carencia de un estatuto del contribuyente el efectivo equilibrio entre el Estado y particulares se debe manifestar a través de las garantías constitucionales que le asisten a estos últimos.

Por lo tanto, en el marco de derechos y obligaciones que surgen de este andamiaje de reportes motivados por el alcance de una mejor y efectiva transparencia, es esencial que se garantice la confidencialidad, el correcto uso de la información y la participación de los actores involucrados.

*Luis María Capellano - Contador Público, Magister en Derecho Tributario, U. Austral

** Daniel Domínguez - Abogado, LLM en Tributación Internacional, U. de Florida.

Esta nota remite parcialmente al artículo publicado por los autores con motivo del II Congreso Internacional de Derecho Tributario, Noviembre 2019, Ushuaia, TDF, Argentina.

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