En la práctica se ha advertido que dividendos pagados por la tenencia de ADRs (sigla de “American Depositary Receipt”) de empresas argentinas han venido sufriendo retenciones en los Estados Unidos. En este sentido, el agente de retención habría considerado que se trata de renta de fuente norteamericana (FDAP – “fixed, determinable, annual, periodic income”) y por lo tanto aplicable la retención correspondiente.

Sin embargo, los dividendos pagados por la tenencia de ADRs no son de fuente norteamericana y consiguientemente la retención en principio no corresponde que sea aplicada. En la doctrina internacional no hay prácticamente discusión en cuanto a que los dividendos pagados por la tenencia de ADR no son renta de fuente norteamericana (en atención a que las acciones subyacentes no son de ese país).

Esta inconsistencia no se presenta en otras jurisdicciones mas avanzadas en cuanto a la aplicación del régimen de intermediarios y donde los participantes de la cadena de custodia interactúan correctamente con aquellos que se encuentran arriba de ellos hasta llegar al agente de retención. El problema que origina esta retención no está en la normativa de EE.UU. sino que proviene de errores de los intermediarios que intervienen en la cadena de custodia de estos instrumentos. Estados Unidos solo somete a retención el pago de dividendos de empresas norteamericanas, no sobre dividendos de compañías extranjeras.

Qué son los ADRs

Los ADRs, sumariamente, son certificados negociables emitidos por bancos de Estados Unidos, los cuales representan una inversión en una cantidad específica de acciones de una empresa extranjera. Estos certificados permiten a los inversores en el mercado de valores de Estados Unidos negociar en acciones de compañías cuyas sociedades fueron constituidas fuera de ese país.  Al encontrarse los ADRs emitidos por instituciones financieras de Estados Unidos y cotizar en mercados estadounidenses (el mas importante a nivel mundial), muchas de las complicaciones asociadas a la compra de acciones en otras jurisdicciones desaparecen.

Cómo funcionan los ADRs

Brevemente, y sin perjuicio de las diferencias que pueden existir, supongamos que una empresa no-Norteamericana (ejemplo Argentina) busca inversores y ofrece sus acciones en el mercado de Estados en forma de ADR. Generalmente, un bróker contactado por el inversor adquiere las acciones nacionales en el mercado local y luego las entrega a un custodio que mantiene un acuerdo con un Banco Depositario de los Estados Unidos. El Depositario emite los ADRs en Estados Unidos representativos de las acciones custodiadas y entrega los ADRs al broker.

Con base en un índice de ADR determinado, cada ADR puede emitirse como una representación de una porción de las acciones locales, y el precio de cada ADR se emitirá en dólares estadounidenses convertidos del precio locales equivalente de las acciones en poder del banco depositario.

Los ADRs representan las acciones locales en poder del Depositario y se negocian (desde 1920) sin mayores inconvenientes en el mercado norteamericano. Todas las transacciones de ADRs de la compañía local ahora se realizarán en dólares estadounidenses y se liquidarán como cualquier otra transacción realizada en el mercado estadounidense. El inversionista de ADRs tiene privilegios como los otorgados a los accionistas de acciones ordinarias, como derechos de voto y dividendos en efectivo.

Los dividendos y beneficios resultantes de los movimientos del precio de la acción serán entregados en dólar americano. El dividendo que se pague por los ADRs replica los dividendos distribuidos por la compañía local, pero no implica que esos dividendos se transformen en renta norteamericana (continúan siendo renta de fuente del país en donde se encuentra incorporada la compañía).

Inversores argentinos en ADRs

La pregunta obvia que sigue tras aclarar que la renta de dividendos por ADRs no son fuente norteamericana por el hecho de que se negocien en ese mercado y se paguen en dólares, es preguntarse respecto de los ADRs de compañías incorporadas en otras jurisdicciones y adquiridas por residentes argentinos.

En este sentido, cabe preguntarse si no resultarían aplicables los convenios para evitar la doble tributación en el caso de adquirirse ADRs de empresas incorporadas en jurisdicciones con Acuerdos para evitar la Doble Tributación celebrados por la Argentina. En otras palabras, un ADR de una empresa Española, o de una Francesa, o de una Suiza adquirida por un residente Argentino: ¿podría mantener la tasa reducida de impuesto de retención prevista en esos convenios celebrados por la Argentina?

Si bien la respuesta es (sencilla) positiva, en la práctica la aplicación de la reducción de la tasa o eventualmente la repetición de impuestos es dificultosa y depende de varias circunstancias. Basta con comprender que en una cadena de custodia entre un agente de retención y el beneficiario final de la acción (o del ADR) se encuentran varios intermediarios y el agente solo puede aplicar una retención menor si conoce ciertamente quién es el beneficiario final en una larga cadena de custodia.

El pionero en lo que respecta a procedimiento de alivio de la retención en la fuente ha sido Estados Unidos con el régimen de intermediarios calificados (régimen del Capitulo 3 – Qualified Intermediary) y ahora se replica con el proyecto TRACE de la OCDE.

Asimismo, cada país puede tener un procedimiento específico a seguir para el alivio en la fuente o repetición de impuestos. Supongamos el caso de dividendos por tenencia de acciones Suizas (en principio sometidas a una retención del 35%) que bajo el Convenio podrían verse reducidas al 15%. En el año 2018 se firmó el Acuerdo Mutuo Argentina-Suiza, detallando el procedimiento aplicable al reintegro o la exención parcial de la retención en la fuente Suiza (conocido también como “impuesto anticipado”) sobre los dividendos y los intereses para un residente tributario argentino, explicitando el tipo de formulario (F.60 y F823B) requerido para estos procesos.

Consideraciones finales

Los dividendos pagados por tenencia de ADRs (de empresas argentinas) no son en principio renta de fuente norteamericana sometidas a retención en ese país. Los intermediarios argentinos deberían interactuar con los custodios arriba en la cadena a fin de evitar retenciones improcedentes que perjudiquen a los inversores. Por otro lado, no siendo los dividendos de ADR renta de fuente norteamericana, corresponde evaluar la tasa aplicable por la tenencia de ADRs de compañías incorporadas en países con Convenio por parte de residentes argentinos y eventualmente cumplimentar con las disposiciones para el alivio en la fuente o repetición de tributos.

* Abogado, LLM en tributación Internacional

** Contador Público

Fuente: Daniel Dominguez y Arturo Capellano