El 20 de octubre pasado la AFIP publicó la Resolución General 4838/2020, en la que se implementa un Régimen de Información de Planificaciones Fiscales (IPF). Desde entonces, autorizada doctrina y profesionales del derecho y de las ciencias económicas alzaron su voz en contra de la misma.

A pesar de omitir en sus considerandos toda referencia, es evidente que esta RG se basa en la Acción 12 del Proyecto OCDE/G20 sobre Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS), titulada “exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva”. La misma tiene como objetivo principal facilitar a la administración tributaria pertinente información anticipada acerca de las estructuras de planificación fiscal potencialmente agresivas o abusivas con el fin de identificar a los promotores y usuarios de tales estructuras. Cabe destacar que esta es una norma de “derecho blando”, ya que emana de un organismo internacional y no resulta vinculante ni obligatoria para la Argentina.

 

Impuestos y planificacón agresiva

A diferencia de la Acción 12, la RG establece un régimen de IPF tanto nacional como internacional y no exige que se trate de una planificación fiscal agresiva o abusiva, haciendo extensiva la obligación de información a toda planificación, conforme surge de los artículos 2 a 5 de la misma.

Esta resolución podría resultar lesiva del secreto profesional contenido en las leyes que regulan el ejercicio de los “asesores fiscales” (profesionales en ciencias económicas y abogados), además de ser la divulgación del secreto profesional un delito reprimido por el artículo 156 del Código Penal. Consecuencia de ello es la lesión a los derechos a trabajar y a ejercer industria lícita establecidos en el artículo 14 de la Constitución.

En contraposición a lo que ocurre con los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas por la ley de lavado de activos, el presente régimen de información está previsto por una RG y por ende lesiona el principio de reserva de ley en materia tributaria. Además, a diferencia de lo que sostiene en sus considerandos, la misma no fue dictada en ejercicio de las facultades reglamentarias que le confiere el artículo 7 del decreto 618/1997, ya que no hay ninguna ley que trate el contenido que esta resolución pretende reglamentar; ni de las facultades de verificación del artículo 35 de la ley 11.683, que en ningún momento habilita a AFIP establecer regímenes de información amplísimos como el de la especie.

Qué dice la Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales”. No caben dudas acerca de que la norma en análisis prevé una carga tributaria, además de hacerlo con una laxitud extrema, utilizando términos abstractos y genéricos que buscan acaparar a todas las planificaciones fiscales y no sólo las abusivas.

En su artículo 14, la RG establece que su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la Ley Nº 11.683 sin siquiera expresar cuáles serían los artículos de dicha ley cuyas sanciones se aplicarían, sin perjuicio del exceso que constituiría sancionar a un asesor fiscal por respetar el secreto profesional, cuya violación constituye un delito. Afortunadamente algunos jueces han comenzado a poner un freno a los excesos de AFIP en materia de sanciones, declarando la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las normas que la facultan a establecer sanciones de naturaleza penal.

A mi modo de ver, esta resolución dudosamente respete el artículo 18 de la Constitución en cuanto establece que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene dicho que la garantía de no declarar contra sí mismo se aplica a los procedimientos jurisdiccionales vinculados con ilícitos tributarios no penales cuando en sede penal se utiliza como prueba contra el sujeto sus declaraciones efectuadas en un procedimiento administrativo anterior y en forma coactiva, y que son nulas las sanciones aplicadas con motivo de la negativa a suministrar información fiscal incriminatoria.

Por todo esto, los consejos provinciales que componen Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE) interpusieron ante la Justicia Federal medidas cautelares autónomas a fin de suspender la aplicación de la a todas luces inconstitucional RG. Felizmente, la justicia se ha hecho eco de estos reclamos y los está admitiendo en un número que crece diariamente. Esto significa una bocanada de aire fresco ante el atropello a la Constitución Nacional que esta RG significa, con un accionar de un Fisco voraz que pretende que los profesionales independientes realicen el trabajo que a este le corresponde, y penándolos si no lo hiciesen.

 

(*) Abogado y Escribano, integrante del Departamento de Derecho Tributario de Lisicki, Litvin y Asociados.