La noción de la lexía compuesta “oferta hostil” ha sido una propiedad histó- rica del derecho comercial, y en especial del societario. La Oferta Pública de Adquisición (OPA) entre empresas recibe la adjetivación de “hostil” cuando una sociedad poderosa intenta adquirir la mayoría del paquete accionario, o acrecer en su participación interna para influir en las decisiones, mediante una OPA sin consentimiento de la dirección de la empresa “comprada”. En referencia al dueto “precio vil” aparece muy enraizado con las formas de los vicios del consentimiento en materia sucesoria, por su utilización jurisprudencial a la hora de catalogar las compraventas que, al realizarse por valores irrisorios, denotan el encubrimiento de donaciones ,en especial en el viejo sistema y porcentajes de herederos forzosos del Código Civil y de los divorcios pre 1985.

Vamos a mixturar e internalizar estas claras nociones iusprivatistas en el Derecho público. No por una similitud de las instituciones que rotulan sino por la amplitud que nos brinda el idioma español, sus lexías compuestas que se elevan al trono de las palabras cuando el uso las impone y a las múltiples acepciones de nuestra lengua.

En el caso de las licitaciones públicas, los interesados en las compulsas presentan ofertas. La evaluación de estas es la tarea principal de las Comisiones de Preadjudicación cuyos dictámenes, robustecidos por la doctrina y la jurisprudencia, producen efectos similares a los actos dispositivos, a tal punto que el procedimiento licitatorio obliga a notificarlos para que los oferentes, eventualmente, perdedores puedan ejercer su derecho de defensa ante calificaciones o ponderaciones injustas o irregulares.

Ahora bien, cuando existe competencia real la compulsa de precios en las Licitaciones dista de ser un lance caballeresco. No hay respeto ni normas de ética que valgan cuando las empresas se lanzan a una batalla comercial para obtener un nuevo contrato con el estado.

El precio ofertado – que incluye distintas variables económicas- es apenas una de las partes componentes de la propuesta. De hecho, incide en la elección pero no siempre define la Licitación. De allí que la administración elige la “oferta más conveniente”. La evaluación de la calidad del servicio u obra ofrecida, la solidez empresaria y los antecedentes en la especialidad suelen inclinar la balanza por encima del factor precio.

Ocurre además que de la utilización analógica o como fuente por doctrina o jurisprudencia de la tradicional Ley de Obras Públicas se construye una pauta de “tolerancia” que admite la recepción de ofertas por sobre o debajo del 20% del presupuesto oficial. La solución del sobrepaso es simple: los precios que superan el nivel de tolerancia son descartados, e inclusive si todas las ofertas lo hacen, la licitación se declarará fracasada. El nuevo problema es el de los precios que proponen realizar la obra o prestar el servicio por debajo del 80% de la expectativa oficial.

En el mundo empresarial (en especial en el rubro de la construcción) la capacidad ociosa de la maquinaria y el personal altamente calificado, es motivo frecuente de propuestas a valores irrisorios si se comparan con los del mercado. Obradores cercanos, flujo de caja, seguros, amortizaciones y maquinarias especiales completan un combo que impulsa propuestas en las que la estimación de la renta empresaria deja paso a el cálculo de la menor perdida por el ocio improductivo de la dotación.

Claro que este panorama, útil en el mercado comercial sin injerencia estatal ( liquidaciones estacionales, saldos por talles, liberación de espacios en depósitos, cambio de estilos de moda, etc), no se condice con la lógica interadministrativa de la tutela constitucional de la competencia y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (artículo 42 de la CN).

Una oferta menor a la tolerada, desencadena un tsunami. Y variaos interrogantes:

¿Puede que la nave administrativa haya cometido tantos errores que induzca a un despilfarro en el erario público? Entonces: Sumario y medidas disciplinarias para los responsables.

¿Puede aceptarse una oferta menor al 80% de un costo bien evaluado si se persigue el fin constitucional de calidad y eficiencia? Entramos en zona de riesgo.

¿Puede contratarse a una empresa que para disminuir los costos de otras relaciones con la administración desbarata la participación lógica de la competencia?

¿Puede una empresa competir en distintos ámbitos públicos con precios muy disimiles, incluso en las mismas fases de una obra o servicio? ¿Ganaba poco o demasiado?, y por último, ¿Puede una empresa generar un laberinto administrativo con una oferta por debajo de lo tolerable, que demore el procedimiento y le permita seguir prestando servicios a ella misma o a alguna relacionadas?

Todos interrogantes con una sola repuesta y varias formas (mix) de expresarla

La “oferta vil” o “precio hostil” no puede ser analizada desde el atalaya de la oferta más conveniente, cuando el micromercado de una Licitación pone en juego las finalidades macroeconómicas que ha consagrado la CN en 1994.

La conservación de las empresas en funcionamiento es un objetivo de la tutela constitucional del mercado. Con ellas se pone en juego el empleo, la renta y los aportes e imposiciones. La Nación y la Provincia de Buenos Aires están descubriendo estas cuestiones que afloran cuando se toman decisiones en pos de ampliar la competencia. Obras Publicas, Control de Tránsito, Movilidad Urbana y Puertos serán los principales sectores afectados por las nuevas reglas de juego. La competencia y preservación del mercado con control estatal es la política pública que instauró el constituyente en 1994.

*Especial para BAE Negocios

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