La discusión del tema apunta a lo ilegítimo, antijurídico e irrazonable, por más que se intente enmarcarlo en un análisis jurídico constitucional más que conceptual. No debemos confundirnos, es política económica tributaria, porque estamos hablando sobre si una persona que cobra todos los meses un ingreso denominado "jubilación" tiene que pagar o no impuesto a las Ganancias. Primeramente, se debería valorar si este ingreso el jubilado lo percibe en razón de su capacidad productiva o bien, como una especia de indemnización o compensación, provenientes del reconocimiento por sus aportes personales, que efectuó durante su etapa de actividad laboral y de la contribución patronal correspondiente. Y segundo, entender que no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una actividad con fines de lucro.

Este tema ha dado origen a que Corte Suprema sustente su argumento en base a un fallo donde el demandado es la AFIP y no la Anses. Dicho fallo es García María Isabel c/ AFIP expediente 7789/2015, Juzgado Federal Nº 2 de Concepción de Uruguay. García presentó su demanda de amparo contra la AFIP en agosto de 2015. Tanto el juzgado de primera instancia como la Cámara Federal de Paraná decretaron la inconstitucionalidad del artículo 79 inciso C de la Ley N° 20.628 (Ganancias) por violentar lo normado por los artículos 14 bis, 16, 17, 31, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 26 de la Convención Americana, articulo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, 9 del Pacto Internacional de Derecho Económico y demás tratados internaciones aplicables.

También ordenaron el cese en la aplicación del impuesto a las ganancias sobre el beneficio previsional del jubilado. Incluso, se ordenó que se deben abonar las sumas retroactivas correspondientes desde la fecha de inicio de la demanda con intereses y hasta su efectivo pago aplicándose la tasa pasiva.

Se observa que en estas cuestiones es vital la debida interpretación de las leyes nacionales/federales, tratados internacionales de índole federal y demás normas o actos que integran el derecho federal. La CSJN ha tenido reconocimiento jurisprudencial en esta materia acorde al recurso extraordinario interpuesto por la Anses. No así, las Cámaras federales, que siempre han hecho una adecuada interpretación de las citadas normas supra legales y han procurado por la derogación del artículo 79 de la Ley de Ganancias que obliga a los jubilados el pago del tributo, siendo este violatorio del derecho de propiedad como consecuencia a una doble imposición por parte de los órganos del Estado y un enriquecimiento ilícito de éste último al pretender gravar dos o más veces el mismo hecho imponible.

Cuando exista una norma que se contraponga con tal principio debe ser revisada y desestimada. Y que el haber jubilatorio no constituye una ganancia, cuando responde a la definición de ganancias del artículo 2 y es aplicación del 79 inciso C de la Ley de Impuestos a las Ganancias.

En septiembre de 2017, la sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, declaró inconstitucional el impuesto a las ganancias en la causa del jubilado Leonardo Calderale (Calderale Leonardo Gualberto c/ ANSES s/ Reajustes varios", causa nº 17477/2012), donde fue claro que "las jubilaciones no configuran una gracia o favor del Estado, sino que la jubilación es una deuda de la sociedad hacia el jubilado que prestó servicios laborales para el Estado en su época".

Corresponde a todas las Cámaras Federales de la Seguridad Social, a los juzgados de primera instancia en la materia, y a los especialistas en la materia, exigir a la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad del art. 79 inciso C de la ley 20.628 (Decreto 649/97) y la inaplicabilidad del impuesto a las ganancias sobre el haber previsional de los jubilados, en virtud de las sumas percibidas por los ajustes jubilatorios y siendo que los mismos no generan ganancias y ordenar la devolución de lo retenido más intereses desde el momento que cada jubilado inicio su pleito.

Al tomar la Corte el Caso "García", va directamente contra el órgano del Estado que, efectivamente cobra el impuesto, la AFIP, y no contra la Anses, que es quien actúa como agente de retención, ya que entiende que ningún jubilado presta servicios u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad "realizada" por él intuito personae, por tanto, no se advierte ningún "hecho imponible" de naturaleza legal en el que se sustente la obligación tributaria de los jubilados y debemos decir que el hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria. Se necesita una tergiversada y rebuscada entelequia para poder "ingresar" el concepto de jubilación y/o pensión dentro de las "ganancias 4ª categoría", lo cual jurídicamente se torna en inaceptable, dado que sin hesitaciones arrasa el sagrado y estricto principio de legalidad que campea en el derecho tributario nacional.

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