La sentencia de Charles Prestwich Scott, hace ya cerca de cien años en un editorial, se convirtió con el correr del tiempo, en un manifiesto en defensa de la libertad de expresión. El célebre magistrado Carlos Fayt lo utilizó para ironizar los cuestionamientos a su continuidad, a través de un lacónico comunicado que expresaba: “Los hechos son sagrados, pero el comentario es libre”.

En el caso Vicentin la santificación fáctica del proceso expropiatorio iniciado por el Poder Ejecutivo Nacional a través del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia nº 522/2020, debe entonces aplicarse de consuno con la normativa aplicable.

Esto es, para tomar una medida excepcional como la prevista en dicho decreto, debe exigirse la existencia de una norma que lo permita y la verificación de los hechos que exige la misma para su aplicación. Por ello, los comentarios (léase las adjetivaciones, en este caso), como veremos, si bien resultan libres, restan antes que sumar en la discusión.

No hay dudas de que existe una ley que autoriza el proceso de expropiación (nº 21499), que no sólo legitima la petición del Ejecutivo, sino que también autoriza la intervención adoptada (que dicha norma haya sido aprobada cuando regía en nuestro país una dictadura, no mancilla en modo alguno su aplicación. Es más, desde la restauración de la democracia, todos los gobiernos han echado mano de la misma sin que haya opuesto reparo alguno).

Ahora bien; la mentada santificación de los hechos, exige una amplia explicitación de los extremos fácticos que autorizan, o no, la decisión de expropiar; esto es: la efectiva y eficiente demostración de que existen razones de utilidad pública.

No escapa a nadie que el concepto de utilidad pública es jurídicamente indeterminado y naturalmente dinámico, por lo que debe verificarse con posterioridad a su enunciado. De ello, reitero, una vez que se invoca la mentada utilidad, deben explicitarse en forma clara, precisa y contundente los hechos (sagrados) que la justifican.

En el sistema jurídico argentino, la ley 21499, no aporta mayor claridad conceptual, al establecer que la utilidad pública es equivalente al “bien común”.

Así, la utilidad pública, no sólo debe ser declarada por ley, sino también –de manera sustantiva- suficientemente explicada, con las mismas exigencias normativas para la viabilidad legal de un acto administrativo. Es decir, la ley expropiatoria no puede simplemente afirmar que es de utilidad pública expropiar un bien, sino que debe también definir la causa expropiante en concreto.

En efecto, aunque la expropiación es una facultad exclusiva del Poder Legislativo, ésta debe estar siempre fundamentada de algún modo, y no puede ser arbitraria o irrazonable. Ello, porque rige –omnipresente- el artículo 28 de la Constitución Nacional, que exige razonabilidad en toda restricción al derecho de propiedad.

Utilidad pública y test de constitucionalidad

El maestro Bidart Campos es claro cuando reconoce la potestad legislativa de ponderar cuando se verifica la utilidad pública, pero a la vez explica que ello no implica derogar principios constitucionales, y por ende, existe en paralelo, la atribución -y el deber- de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la Constitución Nacional.

La viabilidad del test de constitucionalidad, fue explicitado en el fallo “O’Connor”, de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (2009), que afirma la potestad de analizar la decisión, o antes bien, la constitucionalidad de la misma.

En síntesis, queda claro que es absolutamente legal que el Poder Ejecutivo proponga al Legislativo la aprobación de una expropiación y también lo es, intervenir la empresa a expropiar, más allá de estar en medio de un proceso concursal, ya que la norma aplicable no lo impide. Puede discutirse la oportunidad del DNU, pero ante la necesidad imperiosa de proteger el patrimonio empresario, deviene opinable la cuestión.

En cuanto a las innecesarias adjetivaciones que sólo alimentan zócalos y/o titulaciones mediáticas, respecto al proyecto que enviará el Poder Ejecutivo, va de suyo que, como dije al inicio, restan más que suman. Tirios y Troyanos invocando “soberanía alimentaria”, “venezualización del gobierno”, por citar alguno de los fallidos epítetos, aportan poco y nada, a lo que debe ser, un sano y soberano debate legislativo y en su caso, el potencial sometimiento a la instancia judicial.

Para evitar que las decisiones políticas no sean sometidas al contralor judicial, bueno es recordar cómo ha votado el Congreso en emblemáticas privatizaciones.

Así, cuando se decidió el hoy tan cuestionado proceso de expropiación de YPF del año 2012, la aprobación en Diputados fue de 208 a favor y sólo 32 en contra, sobre un total de 257. En el Senado la mayoría fue abrumadora: 63 a favor y sólo 3 en contra. 

También es bueno recordar cómo votaron los legisladores una privatización emblemática como fue “Cervecería Quilmes”, donde la oposición no era en absoluto concesiva con el gobierno. Según el historiador Claudio Belini (“Monopolios, Poder y Política…”, Revista Secuencia nº 70), cuando Perón se cansó del farragoso proceso judicial en el conflicto con el Grupo Bemberg, presentó un proyecto de ley de expropiación de las empresas del grupo que fue votado por unanimidad por la Cámara de Diputados. Según constancias de los debates llevados adelante en ese momento, la oposición unívocamente expresó que “nadie podrá decir que este proyecto no exprese el sentir de toda la Cámara de Diputados”.

Por todo ello, si no es que se obtiene una solución alternativa, es urgente que se remita el proyecto al Congreso, y se permita el necesario debate respecto a la expropiación que nos ocupa, abrazándose, todos los involucrados, a los hechos y a la ley, para determinar la viabilidad de la propuesta.

Finalizo esta nota, recordando que los hechos pasados también son sagrados (más allá de los libres comentarios) y afirmando a la vez, que una moderna gobernanza (que implica la plena vigencia del Estado de Derecho), exige una aprobación legislativa de mayorías agravadas, en oposición a las obtenidas por escasos márgenes y a través de intrigas palaciegas que tanto distancian a los gobernantes de los ciudadanos de a pie.

* Abogado. Especialista en derecho administrativo