La resolución conjunta 4/21 del ministerio de Trabajo (MT) y el Salud que procuró desde el  viernes 9 del corriente dar comienzo al “retorno hacia la nueva realidad presencial” de los trabajadores dispensados de asistencia de la resolución 207 de la cartera laboral a cargo de Claudio Moroni levantó polvareda de polémicas atento al momento en que emanó.

La 4/21 estableció en sus artículo primero y segundo el retorno progresivo de los trabajadores dispensados vacunados a la modalidad de prestación de tareas presencial, a saber:

Artículo 1: “Los empleadores y las empleadoras podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras, incluidos los dispensados y dispensadas de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MT N° 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos catorce (14) días de la inoculación.”

Artículo 2: "Los trabajadores y las trabajadoras de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1° de la resolución del MT N° 207/2020 podrán ser convocados una vez transcurridos catorce (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5° de la presente".

Esta medida es muy lógica en cuanto a su contenido. En algún momento alguna similar entrará en vigencia y acontecerá el tan esperado retorno a la nueva normalidad.

Sin embargo, el momento definido fue desafortunado en el marco de las políticas adoptadas en materia de salud pública de este Gobierno.

Claramente no es oportuno exponer a los trabajadores de mayor foco de riesgo, en pleno auge de contagios, con la introducción estacional de los meses de más baja temperatura, el sistema de salud al borde del colapso, y un plan vacunatorio que a duras penas avanza.

Cepa de contradicciones

Todo el colectivo laboral, sabe y conoce que en algún momento, el retorno será consumado, sin embargo a la fecha no estarían dadas las condiciones. Tanto es así que esta norma, en su curioso espíritu, colisionó con todas las medidas adoptadas en sus versiones anteriores, donde con mayor o menor critica, tanto desde el ministerio de Salud como en el de Trabajo se enfocaron en medidas preventivas contra la exposición al virus.

Es decir, mirar hacia atrás, y marcar primer antecedente de presuroso retorno cuando la pandemia no está solucionada y un leve porcentaje de población inmunizada.

Sin embargo, se observa hacia delante y el propio Presidente Alberto Fernández, a través del decreto 235/21 estableció en su artículo séptimo: “Personas en Situación de Mayor Riesgo. Mantiénese, por el plazo previsto en el presente decreto, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la Resolución N° 207/20 del MT, sus normas complementarias y modificatorias y las que en lo sucesivo se dicten.” .

No hay derogación sino un conflicto de normas en colisión.

En sentido técnico, no estamos en presencia de una derogación de la resolución conjunta Nº4/21, sino de una clara colisión de normas.

El marco de del derecho del trabajo prevalece, la que genere condiciones más beneficiosas para el trabajador: “Artículo 9º — En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.” (Ley de Contrato de Trabajo).

Por su parte desde un análisis estricto de normas, habría que ponderarlas en el rango de jerarquización de las mismas, siendo el decreto 235/20 es de mayor jerarquía que la resolución conjunta 4/21 de ministerios que están por debajo de la investidura presidencial.

Sin embargo, esto no opera de pleno derecho, sino que hay que hacerlo valer.

Conclusiones

Para el legímito ejercicio del derecho en primer momento, se lo hace valer con acatamiento de las normas, en su interpretación. Sin embargo, muchos empleadores no están interpretando de modo adecuado la norma y están procediendo a intimar el retorno de su personal, bajo apercibimiento a esos trabajadores en la figura de abandono de trabajo.

Lo que primer debe hacer el trabajador, es manifestar que se encuentra vigente el decreto 235/20 hasta el 30 de abril del 2021. Si el empleador insiste, deberá asesorarse para acudir a l la Justicia a fin de que un juez imponga al empleador en particular la inaplicabilidad de la resolución conjunta 4/21.

Una solución más orgánica, sería que los propios ministerios de salud y trabajo por vía de resolución conjunta suspendan los efectos de la medida.

Porque existe una norma de prevalencia superior y más favorable a los trabajadores, como lo es el decreto 235/20. En pos de cuidar su trabajo, el trabajador dispensado intimado a retomar tareas, debe asesorarse a fin de no incurrir en silencios o interpretaciones que devengan en la figura de abandono de trabajo.

(#) Abogado Laboralista, director de  la diplomatura de Derecho Laboral Práctico de Grupo Professional