El decreto reglamentario 862/19, dictado en diciembre de 2019, ya en su artículo 24 establecía el listado de jurisdicciones no cooperantes ahora publicado en la página web de la AFIP. A los efectos del gravamen se entiende por jurisdicción no cooperante, a aquella jurisdicción que no intercambia información tributaria con la AFIP, ya sea porque no forma parte de los acuerdos multilaterales suscriptos en este ámbito por Argentina, porque no tiene suscripto un acuerdo bilateral de intercambio de información fiscal ni un convenio para evitar la doble imposición y el fraude fiscal con Argentina o porque, aún cuando forma parte de cualquiera de estos acuerdos multilaterales o bilaterales, en la práctica no intercambia información fiscal.

Las principales consecuencias en el impuesto a las ganancias para los residentes fiscales en Argentina por sus transacciones con sujetos allí radicados son las siguientes:

  • No se consideran las operaciones a precio de mercado, es decir, se presume que la transacción no fue efectuada con base al principio del operador independiente en materia de precios de transferencia;
  • Da por cumplido automáticamente uno de los supuestos para que se apliquen las reglas en materia de transparencia fiscal internacional;
  • El criterio del devengado deja de ser válido para deducir las transacciones con sujetos vinculados;
  • Se restringe la posibilidad de cómputo del crédito fiscal indirecto por la participación indirecta en sociedades del exterior, incluso superando el 25%;
  • Se configura el supuesto de evasión agravada al usar estructuras en la jurisdicción no cooperante, por un supuesto ocultamiento de la identidad de su controlante residente fiscal en Argentina y siempre que el monto evadido supere el monto de $2.000.000.

El pasado 30-09-2020 la AFIP publicó en su página web el listado de jurisdicciones no cooperantes, aplicable según esa misma fuente: “Para ejercicios fiscales cerrados con posterioridad al 9 de diciembre de 2019”, ello debido a que esa fecha coincide con la publicación del Decreto 862/19.

Son 95 las jurisdicciones designadas como no cooperantes. En el caso de nuestra sub-región contiene a 5: Bolivia, Cuba, Honduras, Nicaragua y Paraguay. Hasta el 08-12-2019, Bolivia, Cuba, Honduras y Paraguay eran consideradas “cooperantes”. El listado da lugar a diversas reflexiones que aquí apenas identificaremos y caracterizaremos brevemente:

Criterios para designar. El caso de Paraguay

No existe exposición de motivos ni argumento sobre los criterios utilizados para la designación de jurisdicciones no cooperantes. Así, no resulta posible conocer si Paraguay fue incluida como castigo por no haber suscrito el acuerdo multilateral de intercambio de información tributaria bajo el estándar OCDE o por no presentar un acuerdo bilateral para evitar la doble tributación o para intercambiar información tributaria;

La AFIP pretende –y en posible violación de tratados internacionales en materia comercial– aplicarlo retroactivamente. Afecta a los períodos fiscales cerrados a partir del 09/12/2019 . En nuestra opinión, ello violenta el principio de certeza que debe regir toda la legislación tributaria.

Los efectos del listado deberían ser exigibles para los ejercicios fiscales que se iniciaron a partir del 01/01/2020. Llamativamente, se excluye a jurisdicciones opacas en todos los ámbitos. Como Venezuela, que no intercambia información tributaria ni de ningún tipo, pero que extrañamente es cooperante para Argentina y también para la Unión Europea;

No figuran otras jurisdicciones, como los EE.UU., que no intercambian información tributaria con la AFIP.  Incorpora a Paraguay, un país que forma parte de los países miembros del Mercosur. Entre los principios fundamentales del Tratado de Asunción, se encuentra “La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países…”. ¿No hay una contradicción?.

Agrega a Bolivia, en proceso de adhesión al MERCOSUR. Además, Bolivia suscribió con Argentina un convenio para evitar la doble imposición. Cuba, Honduras y Nicaragua tienen por característica principal la opacidad en todo ámbito, nada más que decir.

Este listado conlleva diversos problemas jurídicos en su aplicación, pudiendo afectar relaciones de Argentina con socios comerciales. Amerita la necesidad de una cuidadosa revisión por parte del Poder Ejecutivo.

Mientras tanto, será necesario documentar cuidadosamente las operaciones con un minucioso estudio de precios de transferencia, elemento clave para desvirtuar las presunciones que este listado pueda originar.

Martín R. Caranta es socio de Impuestos y

Alfredo J. Martínez G. Director de Impuestos Internacionales  del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados